Franquicia o Concesión (1990)

Este artículo se publicó originalmente en 1990 (DJ 1990-1, p. 660, La Ley). Según el mejor conocimiento del autor, fue el primer trabajo de carácter didáctico sobre franchising publicado en una revista jurídica argentina, y con el tiempo ha sido citado como referencia bibliográfica en distintos países de Latinoamérica. Se reproduce aquí tal como fue publicado originalmente, con una nota de actualización normativa al final.

I – Introducción

El término “franchise” se aplica en el derecho estadounidense al contrato de concesión, por el cual una parte -Franchisee- le acuerda a la otra, el derecho para comercializar bienes y servicios, conforme a técnicas y prácticas comerciales, marcas y emblemas, y especialmente asistencia gerencial, a cambio de una regalía. El presente trabajo es una aproximación a esta figura jurídica que en los EE.UU ha generado una nueva “rama” del derecho comercial, y se proyecta con autonomía a regular esta singular relación comercial entre grandes y pequeñas empresas.

Su nacimiento en los EE.UU, data del año 1850, cuando la compañía Singer & Co. creó una novedosa cadena de distribución y venta para sus productos (principalmente máquinas de coser). Sin embargo, recién en el año 1930, luego de la Gran Depresión, Howard Johnson estableció la primera Franquicia de 25 negocios en cadena. Luego, durante las décadas de los años 1950 y 60, los gigantes aparecieron: Holidays Inn, McDonalds, Burger King, Sheraton, etc.

Actualmente, en los EE.UU más de un tercio (34 %) de los negocios minoristas, son adquiridos mediante el sistema de franquicia o concesión. La razón fundamental del auge y prosperidad del sistema, es que resulta el vínculo ideal entre los grandes capitales y la pequeña mediana empresa o empresario: el Franchisor obtiene nuevos medios de expansión del capital, nuevos mercados, y distribuidores o vendedores de sus productos (bienes o servicios), auto motivados; por otra parte, el Franchisee obtiene las ventajas de los productos, experiencia, estabilidad y solvencia comercial propios de los grandes capitales.

El secreto del éxito del sistema, es: una marca reconocida y la uniformidad del producto o del servicio. Es importante destacar que la gran expansión del sistema (hoy en día existen franquicias con decenas de miles de negocios en todo el mundo) comienza en un momento de gran depresión económica y, coincidentemente bajo una situación de desempleo excepcional. Bajo estas condiciones socio-económicas, las grandes empresas (únicas capaces de resistir las presiones de una economía recesiva e inflacionaria) abrieron una posibilidad diferente a los pequeños y medianos empresarios, para desarrollarse económicamente, al contar con un respaldo que por sí solos no hubieran tenido jamás. El gran capital de trabajo aportado por aquellas grandes empresas fue, sin lugar a dudas, el “know how”, o la técnica comercial y empresaria forjada a través de esfuerzo e investigación que ningún pequeño o mediano empresario podría haber costeado por sus propios medios.

Por ello, es la intención de este breve trabajo introducir una discusión acerca de un sistema que en nuestro país actualmente brinde una alternativa de crecimiento para la pequeña y mediana empresa, que es sin lugar dudas, el motor económico de la sociedad. También representa una variante interesante para exportar, con bajo riesgo y aporte de capital, y con un potencial de renta mayor que el ofrecido por vía tradicional.

II – El contrato de franquicia

Es un contrato innominado, bilateral, oneroso, consensual, eminentemente comercial y de ejecución continuada. Se pacta por tiempo determinado y regla la totalidad de la relación entre las partes durante su vigencia. Un análisis de las obligaciones y derechos de las partes resultará ilustrativo de la esencia del mismo. Obligaciones del Franchisor (Concedente):

Acuerda el derecho de explotar una unidad en franquicia.
Proporciona el “know how”, técnicas, instrucciones, sistema y consejo para operar.
Acuerda exclusividad territorial.
Licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, colores, etc.
Proporciona manuales detallando sistemas y procedimientos de operación.
Proporciona especificaciones sobre: relación con terceros; publicidad y promoción; diseño y construcción; muebles, útiles y enseres; equipamiento en general; controles contables, personal, impuestos, listas de productos y precios; relaciones con el personal dependiente; seguros; entrenamiento para el franchisee y su personal, etc.
Establece una campaña nacional, regional o local de publicidad y promoción.
Puede suministrar productos o servicios, o ambos al franchisee.
Limita la elección del lugar para la unidad en franquicia.
Determina condiciones para renovación y/o extinción del contrato y sus causales; pacto de retroventa, etc.

III – Franchisee (Concesionario)

Paga al Franchisor una tasa inicial, por el derecho a utilizar la franquicia.
Paga al Franchisor un royalty periódico (mensual, etc.) generalmente calculado sobre la venta bruta de la unidad en franquicia. Algunas veces, en lugar de un royalty, se pacta la compra obligatoria de uno o varios productos o servicios.
Adhiere totalmente a los estándares de comercialización y técnicas de la franquicia.
Adquiere licencia ilimitada para la utilización del nombre, marcas, y servicios de la franquicia.
Debe tomar y aprobar el programa de entrenamiento que ofrece el Franchisor.
Debe guardar secreto acerca de la franquicia, sus sistemas, know how, etc.
Probablemente aporta dinero para campañas publicitarias.
Selecciona el lugar para su unidad en franquicia, bajo aprobación del Franchisor.
Aporta el capital para la instalación (y/o construcción) y puesta en marcha de la unidad en franquicia. A veces con financiación suministrada por el Franchisor, o por alguna institución por éste referida.
Adhiere al sistema contable y debe cumplimentar los informes periódicos en materia económica y financiera, que impone el Franchisor.
Asume la obligación de cumplir con las leyes nacionales, provinciales o municipales que reglamentan la actividad.
Asume total y exclusiva responsabilidad por el personal a su cargo.
Se obliga a respetar horarios mínimos de atención de su unidad, mantenimiento de la misma, aseguramiento de la unidad y/o equipamiento, etc.
Generalmente tiene derecho a ceder a terceros su unidad, con consentimiento y aprobación del Franchisor, y/o a sub-ceder o conceder la franquicia.
Al término de la relación, debe abstenerse de seguir utilizando el nombre, marcas y sistemas comerciales del Franchisor.

La extensión del presente trabajo no permite ahondar en la naturaleza jurídica de este contrato. Simplemente se destaca que esta figura resulta autónoma, y mantiene estrecha relación con la compra-venta, la locación, el mandato, y la cesión de derechos; asimismo puede involucrar figuras tales como el “joint venture”, en su etapa fundacional, y la figura del “leasing”, en ciertos casos. Son contratos complejos y completos, cada uno previsto para reglamentar la totalidad de una relación comercial completa, y en varios estados de los EE.UU, son también registrables.

IV – Clasificación

El contrato de Franquicia o Concesión reconoce dos grandes categorías, conforme al objeto del mismo:

Producto y marca registrada: cuando la franquicia se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.
Negocio llave en mano o paquete: cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.

Asimismo, se reconocen numerosas sub-categorías:

Unidad en Franquicia: autoriza la explotación comercial de una unidad (o boca de expendio), generalmente con localización determinada o en un territorio delimitado.
Área de Desarrollo de Franquicia: acuerda el derecho de habilitar un determinado número de unidades en un territorio delimitado, generalmente con la obligación de habilitar un número mínimo de ellas.
Acuerdos Opcionales: complemento de los anteriores: adquiriendo una unidad, y mediante el pago de una tasa adicional, pueden habilitarse un número determinado de unidades en un territorio delimitado, generalmente a un precio ventajoso.
Subfranquicia: similar al anterior, con la diferencia que el Franchisee subfranchisor adquiere el derecho y la obligación de vender la franquicia dentro del territorio delimitado.
Conversión en franquicia: programa que apunta a la conversión al sistema de franquicia de las unidades comerciales explotadas en forma independiente y ya establecidas.

V – Regulación y control público

Por tratarse de relaciones comerciales entre particulares, estos verdaderos “sistemas” se encuentran reglamentados por los contratos específicos, los usos y costumbres comerciales y las normas generales del derecho. La única excepción la constituye el control público respecto de la oferta, y su registración para salvaguardar la fe pública.

La legislación específica del sistema de Franchise es relativamente nueva. Hasta la década del 70, solamente se aplicaban las reglas generales del derecho comercial y especialmente las normas sobre antitrust o contra el monopolio, en EE.UU. Es en el estado de California, en 1971, donde nace una primera legislación específica dentro del “Cód. de Corporaciones” -el equivalente a nuestra ley de sociedades- que introduce la “California Franchise Registration and Disclosure Act”. Desde entonces, otros catorce estados han legislado sobre la materia en forma similar. Por otra parte, alrededor de otros 23 estados han legislado acerca de la “oferta de negocios” (business opportunity), que en cierta forma comprende al sistema de Franchise.

Por fin, cerca del fin de la década -1979- comenzó a tomar forma la regulación Federal en EE.UU, al dictarse por parte de la Federal Trade Commission: “Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities Ventures” (16 CFR Section 436). Aún cuando las reglas impuestas por la FTC son de carácter Federal, no siempre éstas tienen preeminencia sobre las estatales.

El principal objetivo de la registración y obligación de “descubrir” o “revelar” anticipadamente los términos de la oferta, es la protección del potencial franchisee, quien deberá comprender plenamente el complejo sistema al que va a sujetar su relación comercial con el oferente (Franchisor). También opera subsidiariamente como un elemento de promoción, ya que la información que debe suministrar el oferente, además de describir profusamente el negocio que ofrece en franquicia, revela su trayectoria y resultados. Por último, el contralor gubernamental se ejerce sobre la base de la registración, sin perjuicio de la propia que practican los franchisors, agrupados en asociaciones civiles, siendo la principal la International Franchise Association (IFA), que acuerda su sello a aquellos franchisors que reúnen un mínimo de requisitos -generalmente muy exigentes-.

Entre los requisitos que exige la circular universal de oferta de franquicia -y que constituyen, junto con los contratos propuestos a la firma, la documentación básica sometida a registración- se destacan: identidad y antecedentes del concedente y sus afiliados; litigios, concursos y quiebras previos; tasas, royalties y todo pago a cargo del concesionario; inventario inicial e inversiones requeridas; obligaciones de compra a proveedores aprobados; acuerdos financieros; obligaciones de asistencia del concedente; exclusividad de área; marcas, patentes y derechos de autor; condiciones de renovación, finalización o recompra del acuerdo; y ganancias y beneficios actuales o proyectados de la venta de franquicias, entre otros.

VI – Conclusión

Entiendo que en nuestro país resulta no solamente necesario, sino también urgente que comencemos a prestar atención al sistema de la Franchise. Por una parte, la influencia internacional -que ya ha comenzado a sentirse en algunos campos comerciales como alimentación, indumentaria, etc.- nos obligará a estar preparados para alentar las virtudes del sistema y proporcionar las soluciones más equitativas a los conflictos que de él emergen.

Por otra parte, las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) necesitan contar con ingentes esfuerzos y promoción que el sector público no está en condiciones de ofrecer. La interacción entre los principales operadores comerciales y/o industriales con capacidad de expansión y un limitado pero eficiente contralor público, pueden permitir que el milagro del desarrollo privado comience a ser una realidad en nuestra sociedad.

Las condiciones están dadas: existe un potencial productivo en nuestro país, no solamente apuntando hacia el mercado interno, sino con proyección al exterior (fundamentalmente el mercado latinoamericano). Existe capacidad productiva y de prestación de servicios ociosa, en casi todos los órdenes del quehacer económico. Finalmente existe mano de obra desocupada y recursos humanos que eventualmente deberán ser reencausados a medida que se produzcan transformaciones importantes en las estructuras vigentes.

La responsabilidad del Gobierno consiste en ofrecer al sector privado un mínimo de promoción (no financiera sino tecnológica) y el máximo de compromiso respecto del control o los sistemas de control que puedan acordarse con el sector privado para asegurar el buen funcionamiento del sistema. Asimismo resulta vital la simplificación fiscal y tributaria, para darle agilidad y eficacia al sistema.

Actualización normativa: lo que en 1990 era, en palabras del propio artículo, “necesario y urgente” se hizo realidad veinticinco años después. Desde el 1° de agosto de 2015, el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) tipificó por primera vez el contrato de franquicia en la legislación argentina, en sus artículos 1512 a 1524, definiéndolo, regulando las obligaciones de franquiciante y franquiciado, la exclusividad territorial, el plazo mínimo, y la independencia entre las partes -incluyendo la expresa exclusión de relación laboral entre franquiciante y dependientes del franquiciado-. La necesidad de regulación específica que este artículo reclamaba para la Argentina, hoy tiene respuesta legal concreta.